Inleiding

Het Verdrag van Rome bevat meerdere bepalingen die het vrij verkeer moeten waarborgen (Verdrag van Rome 1957, artikel 48-51). Het vrij verkeer geeft burgers het recht werk te zoeken en aan het werk te gaan in een andere lidstaat. In een drietal papers komen de belangrijkste beleidsterreinen die met dit vrij verkeer samenhangen aan de orde. In paper 2a werd stilgestaan bij de sociale zekerheid bij grensoverschrijdend werken en de samenhang met de Europese regels over het verblijfsrecht. In paper 2b komen de zwakke punten in de regelgeving, de relatie met grensoverschrijdende dienstverlening en enige mazen in de regels aan bod. Paper 2c bespreekt het zogenaamde uitkeringstoerisme.

Waar zitten de zwakke punten in de wetgeving?

Een uitzondering op het werklandbeginsel in de sociale zekerheid geldt voor gedetacheerde werknemers die in opdracht van hun werkgever in het kader van het vrij verkeer van diensten tijdelijk in een ander land gaan werken. Een persoon die gedetacheerd is, voor een periode niet langer dan 24 maanden, blijft onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van het land waar hij/zij gewoonlijk is tewerkgesteld. De werkzaamheden en kosten, noodzakelijk voor het opnemen van werknemers die voor korte tijd in een ander land werken in totaal verschillende sociale zekerheidssystemen, wegen niet op tegen de baten. Aan korte periodes zijn voorts nauwelijks rechten te ontlenen. De relatie tussen detachering en sociale zekerheid is in meerderlei opzicht vatbaar gebleken voor problematisch gebruik. De Coördinatieverordening 883/2004 legt de maximumtermijn van detachering op 24 maanden.[i] Na deze 24 maanden geldt in beginsel het werklandbeginsel, tenzij een akkoord gesloten wordt in de zin van artikel 16 lid 1 van de Verordening.[ii] Die termijn wordt overigens niet expliciet in de zogenaamde detacheringrichtlijn 1996/71/EG vermeld. In onderzoek worden twee belangrijke problemen genoemd.

• Detachering in het kader van de grensoverschrijdende dienstverlening wordt gebruikt als een vorm van internationale arbeidsbemiddeling waarbij arbeidskrachten worden geworven uit landen met lage sociale zekerheidskosten. Dit doet zich voor in de bouw en de land- en tuinbouw, en inmiddels ook in andere sectoren met een zware concurrentie op arbeidskosten.
• Ten tweede kan het gebruik worden vastgesteld van fictieve ondernemingen buiten de landsgrenzen die werknemers rekruteren die vervolgens in meerdere landen gaan werken. Hiervan zijn in het internationale wegtransport en de binnenvaart voorbeelden te vinden.

De grensoverschrijdende dienstverlening

Door de gebrekkige controle op de naleving van de betaling van sociale zekerheidsbijdragen en op de naleving van de vigerende arbeidsvoorwaarden en het geringe risico van opsporing kunnen malafide bedrijven via allerlei slinkse wegen de regelgeving omzeilen. Falsificatie van de zogenaamde A-1 formulieren (de gestandaardiseerde verklaring dat men is ingeschreven in de sociale zekerheid van enig land), het gebruik van de detacheringsformule bij buitenlandse werknemers die al in het werkland verblijven en bemiddeling door niet bestaande agentschappen of brievenbusconstructies zijn onder meer de praktijken die bij controles aan het licht komen. In een rapport van de arbeidsinspecties en de meest betrokken sociale partners uit een 9-tal landen bleek dat het controleren op de rechtmatigheid van de detachering wordt bemoeilijkt door het feit dat het werkland slechts beperkte bevoegdheden heeft als het gaat om het controleren van het gedetacheerde werk en de arbeidsrelatie tussen gedetacheerde werknemers en de uitzendende firma in het thuisland. Geringe machtsmiddelen en nauwelijks werkende sanctionering bemoeilijken, mede door gebrek aan internationale samenwerking bij het verzamelen van informatie en de aanpak van fraude, het effectief uitoefenen van controles op rechtmatigheid. Ook valt in het gastland niet te controleren of en in hoeverre een onderneming rechtmatig is; medewerking van het vestigingsland is dan cruciaal.[iii]

Vrije vestiging en het gebruik van schijnconstructies – een casus

De afgelopen jaren ontvingen meerdere transportondernemingen brieven met de aanbieding het eigen personeel over te hevelen naar een buitenlandse ‘dienstverlener’ (bijvoorbeeld gevestigd in Cyprus), om vervolgens de eigen chauffeurs in te huren via deze bemiddelingsbureaus. De bureautjes werken met glossy websites in verschillende Europese talen en vanaf verschillende adressen in Europa. Met een verwijzing naar het gewijzigde Europese coördinatiestelsel van de sociale zekerheid (de genoemde Verordeningen 883/2004 en 987/2009 die 1 mei 2010 ingingen) bieden tussenpersonen aan de rol van werkgever vanuit het buitenlands adres over te nemen. De vroegere werkgever van de chauffeurs wordt een opdrachtgever die maandelijks een factuur krijgt voor geleverde diensten. De werknemers die voor deze opdrachtgever (hun vroegere werkgever) rijden krijgen het minimum-cao-loon uitbetaald (dat wordt belast in Nederland), alle andere toeslagen en betalingen (voor overwerk en dergelijke) worden nergens vermeld en niet belast (ook niet in Cyprus). Over dat minimumloon worden sociale premies betaald in Cyprus en de vroegere werkgever blijft verschoond van andere Nederlandse werkgeverslasten en bedrijfstakeigene kosten, zoals pensioenen en O&O-fondsen. Personeel onderbrengen bij postbussen wordt gepresenteerd als een legale methode om fors te besparen op de loonkosten van Nederlandse chauffeurs, en dat allemaal door met de chauffeurs een buitenlands arbeidscontract af te sluiten (ook al leven en komen ze nooit in het betreffende land). Kortom, het gebruik van buitenlandse tussenpersonen is lucratief vanwege de lagere sociale premies.

De methode om sociale zekerheidsverplichtingen te ontlopen wordt ontleend aan de coördinatieregels in de EU. Hierbij speelt het A-1 document (vroeger het formulier E-101), afgegeven in het land waar de schijnfirma is geregistreerd, een centrale rol. Dit gestandaardiseerd EU-document verklaart waar men is geregistreerd voor de sociale zekerheid en waar premieafdracht plaatsvindt. De afgifte kent enkele ingebouwde controlemechanismen. De competentie voor het uitzuiveren welke overheid een A-1 document moet verstrekken aan Nederlandse chauffeurs die voor een buitenlandse firma gaan werken ligt bij de Nederlandse Sociale Zekerheidsbank (SVB). De coördinatieregels stellen voorwaarden aan een dergelijke buitenlandse vestiging: het moet gaan om een onderneming met eigen activiteiten en omzet ter plaatse. In enkele cases bleek dat chauffeurs onverzekerd rondreden met buitenlandse A-1 documenten die waren afgegeven zonder dat de SVB hierin was gekend. Loonstrookjes maakten duidelijk dat de sociale zekerheid in het vestigingsland ook benadeeld werd, aangezien alleen over het basisloon premie werd betaald en niet over het totale loon.

In een zaak, aangedragen door de FNV, duurde het 16 maanden (en nieuw beleid van minister Asscher) alvorens de SVB daadwerkelijk doorpakte. Van meet af aan (voorjaar 2012) was duidelijk dat dingen niet klopten, maar de angst dat Nederland zou worden beschuldigd van het opwerpen van een barrière tegen de vrije dienstverlening (en de vrije vestiging) zorgde voor vertraging. In oktober 2013 kwam de SVB met een duidelijke stellingname: op basis van de Verordeningen 883/2004 en 987/2009 dienen chauffeurs die in Nederland leven en die op de loonlijst staan van in het buitenland gevestigde tussenpersonen deel te nemen aan de sociale zekerheid van hun woonland (in dit geval Nederland). De SVB verklaarde tevens dat de arbeidsrelatie met de vroegere werkgever nog steeds bestond, mede omdat het bij de tussenpersoon niet ging om een echte onderneming die materieel in Cyprus was gevestigd en onder wiens gezag werkzaamheden werden verricht. De relatie tussen de tussenpersoon en de chauffeurs werd als schijnconstructie aangemerkt die gebruikt werd om sociale zekerheidsverplichtingen te omzeilen.

Jan Cremers (Tilburg University)

---

[i] Artikel 12.1 Verordening 883/2004: Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen.

[ii] Artikel 16.1 Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.

[iii] http://www.eurodetachement-travail.eu/datas/files/EUR/synthesegenerale_2013EN.pdf