Het wijzigingsvoorstel van de Detacheringsrichtlijn beschouwd vanuit het perspectief van het internationaal privaatrecht

Op 8 maart 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel tot aanpassing van de Detacheringsrichtlijn uitgebracht. Dit voorstel heeft reeds tot veel discussie geleid. In de berichtgeving wordt veelal gesteld dat dit voorstel een stap is in de richting van de toepassing van het beginsel van ‘gelijke beloning voor gelijk werk op dezelfde plaats’, in die zin dat het voorstel dit beginsel tot op bepaalde hoogte probeert te bewerkstelligen.

Deze bijdrage gaat in op een specifiek aspect van de voorstellen, met name de voorgestelde toevoeging van een nieuw artikel 2 bis in de Detacheringsrichtlijn. Het betreft hier de hypothese van langdurige detachering – in de optiek van het voorstel, detachering van meer dan 24 maanden. In het bij deze samenvatting gevoegde uitgebreidere paper wordt een wetstechnische analyse doorgevoerd, waarbij het door de Europese Commissie gehanteerde procedé tot aanduiding van het toepasselijke recht bij detachering van meer dan 24 maanden onder de loep wordt genomen.

De voorgestelde wijzigingen aangaande de duur van de detachering

Het eerste lid van het nieuwe artikel 2 bis zou als volgt komen te luiden: ‘Wanneer de verwachte of daadwerkelijke duur van de terbeschikkingstelling meer dan 24 maanden bedraagt, wordt de lidstaat op het grondgebied waarvan een werknemer ter beschikking is gesteld, geacht het land te zijn waarin hij of zij het werk gewoonlijk uitvoert.’ Artikel 2 bis lid 1 geeft daarmee een aanduiding van het land dat in een specifieke situatie c.q. onder specifieke omstandigheden moet worden beschouwd als ‘het land waar de werknemer zijn of haar werk gewoonlijk uitvoert’.

Vanuit het oogpunt van internationaal privaatrecht bezien rijst de vraag in hoeverre daarmee ook, als vanzelf, het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke récht is bepaald c.q. kan worden vastgesteld. Met andere woorden: in hoeverre kan worden gesteld dat louter door het aanduiden van een bepaald land als het land van gewoonlijke tewerkstelling, daarmee ook – zonder enige verdere discussiemogelijkheid – het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht is bepaald?

Dat het in het voorstel zelf wel degelijk de bedoeling is met dit nieuwe artikel 2 bis een regel van toepasselijk recht te formuleren c.q. naar voren te schuiven waarbij in de genoemde omstandigheden het recht van het gastland toepasselijk wordt gemaakt – of nog, dat het de bedoeling is minstens als efféct te hebben dat in de bedoelde situatie het recht van het gastland toepasselijk is, of, nog voorzichtiger geformuleerd, het voor te stellen alsof op basis van de bepalingen van de Rome I verordening in de genoemde omstandigheden dit de conclusie moet zijn – blijkt uit de toelichting vooraan in het voorstel. In die toelichting wordt bovendien expliciet verwezen naar de Rome I verordening waarin regels van toepasselijk recht zijn opgenomen. Het lijkt of de opstellers door de introductie van artikel 2 bis in de Detacheringsrichtlijn er van uit gaan dat meteen ook, in de bedoelde gevallen, te komen tot een bepaalde invulling van artikel 8 lid 2 Rome I verordening, waarin sprake is van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Dat het de bedoeling is hier voor te schrijven/duidelijk te maken welk arbeidsrecht toepasselijk is in de genoemde omstandigheden blijkt zo mogelijk nog explicieter uit de achtste considerans van de preambule bij het voorstel.

De vraag rijst echter of op deze wijze – of alleszins met behúlp van – zo’n artikel 2 bis inderdaad, in de bedoelde omstandigheden, onvermijdelijk het recht van het gastland normaal toepasselijk is/kan worden gemaakt c.q. of dit de onvermijdelijke consequentie is.

De bedoeling van de Europese Commissie lijkt duidelijk: bedoeling is in geval van lange termijn detachering het arbeidsrecht van het gastland van toepassing te laten zijn, als dat in het voordeel van de werknemer is. De vraag is of de Commissie hierin slaagt op de manier waarop nu is gehandeld.

Biedt het internationaal privaatrecht ruimte voor ‘bescherming’ van werknemers?

In het uitgebreidere paper, dat kan worden gedownload, wordt een wetstechnische analyse doorgevoerd, waarbij het door de Europese Commissie gehanteerde procedé tot aanduiding van het toepasselijke recht bij detachering van meer dan 24 maanden onder de loep wordt genomen.

Daarbij wordt zowel ingegaan op de hypothese dat een werknemer langdurig wordt gedetacheerd van een land met ‘lage’ arbeidsbescherming naar een land met ‘hoge’ arbeidsbescherming, als de spiegelbeeldsituatie, waarbij een werknemer langdurig wordt gedetacheerd van een land met ‘hoge’ arbeidsbescherming naar een land met ‘lage’ arbeidsbescherming.

In de analyse wordt tevens ingegaan op de verhouding tussen de regels van het internationaal privaatrecht en Europese fundamentele vrijheden – de vrije van dienstverlening evenals de vrijheid van werknemersverkeer. In de analyse worden een aantal opmerkingen geformuleerd over hoe het vrij verkeer van werknemers en de vrije dienstverlening zich in deze thematiek zouden kunnen verhouden tot diverse regels en technieken van internationaal privaatrecht, zoals de techniek van de ontsnappingsclausule en de techniek van de rechtskeuze.

Mogelijkerwijs dat een beroep op het vrij verkeer van werknemers in de hypothese van detachering van meer dan 24 maanden, (mede) zou kunnen helpen onderbouwen wat de opstellers van het voorstel voor ogen staat.

Beantwoording van de vraag in hoeverre datgene wat de opstellers van het voorstel beogen in het internationaal privaatrecht en de daarin aan de gang zijnde ontwikkelingen ingepast kan worden, lijkt mede af te hangen van de visie die in het internationaal privaatrecht wordt aangehangen inzake ‘bescherming’ van werknemers. Een dergelijke visie lijkt echter nog in ontwikkeling te zijn en is nog niet tot volle wasdom gekomen. Onder meer is er controverse te bespeuren over de manier waarop het beginsel van ‘bescherming’ van werknemers in het internationaal privaatrecht (waarbij werknemers in het internationaal privaatrecht worden beschouwd als ‘zwakke partijen’ die ‘bescherming’ nodig hebben) zich verhoudt tot het begunstigingsbeginsel (waarbij het er om gaat het voor een werknemer materieel meest gunstige resultaat inzake arbeidsbescherming te verkrijgen). Een dergelijke controverse is bijvoorbeeld al naar voren gekomen in discussies over de rechtskeuzemogelijkheid zoals voorzien in artikel 8 lid 1 Rome I verordening en in discussies over de ontsnappingsclausule zoals opgenomen in artikel 8 lid 4 Rome I verordening. De uitkomst van deze discussies is relevant bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de positie van de werknemer bij inschakeling van de techniek van de rechtskeuze of de techniek van de ontsnappingsclausule er materieel (louter) op voorúit kan gaan. De mate waarin het voorstel van de Europese Commissie wel of niet kan worden ingepast in en aansluiting kan vinden bij ontwikkelingen in het internationaal privaatrecht, hangt mede af van hoe het ‘beschermingsbeginsel’ van de werknemer als zwakke partij in het internationaal privaatrecht verder gestalte zal krijgen, de mate ook waarin het ‘begunstigingsbeginsel’ (meer) kans krijgt.