Kunstmatige vennootschappen en de rekrutering van werknemers

Dit document is gewijd aan de (mogelijke) relatie tussen brievenbusconstructies en gangbare praktijken die ‘volkomen legaal’ lijken, en tegelijkertijd, niet alleen vanuit moreel oogpunt, dubieus of onrechtmatig kunnen zijn.

De term brievenbusconstructies werd het eerst gebruikt in de belastingsfeer, in relatie tot (het ontduiken van) de vennootschaps- en vermogensbelasting. Het gebruik van deze kunstmatige vennootschappelijke entiteiten werd begeleid en bevorderd door trusts en juridische adviseurs (vaak tevens ‘grondleggers’ van de juridische entiteit), die zorgdroegen voor ‘substantie’ en naleving van de wetgeving. De Europese Unie heeft hierop gereageerd in de Europese Ministerraad. De Europese Commissie formuleerde meerdere voorstellen voor acties tegen het gebruik van belastingparadijzen en belastingontwijking (bijvoorbeeld via de ‘country by country’ verslaglegging). Ook het Europees Parlement was actief op dit terrein.

In de jaren negentig verwees het verschijnsel in de internationale transportsector naar postbusfirma’s die alleen een adres hadden in het zogenaamde vestigingsland (het ‘omvlaggen’) en alle activiteiten over de grens uitvoerden in andere landen, vaak in combinatie met vormen van schijnzelfstandigheid onder chauffeurs en het ontwijken van verplichte lonen en werktijden. Op Europees niveau kwam de term terug tijdens de discussie over de Dienstenrichtlijn (uit 2004). Het verschijnsel werd geassocieerd met een businessmodel van goedkope arbeid: brievenbusfirma’s die werden ingezet in een grensoverschrijdende context en gebruikt werden in een zoektocht naar het goedkoopste regime van loon en sociale zekerheid. Het grensoverschrijdende karakter van de werving verhinderde dat landen arbeidsvoorwaardelijke en andere sociale verplichtingen konden opleggen of bood het de mogelijkheid deze te omzeilen via gefingeerde (buitenlandse) eigendomsstructuren en arbeidsrelaties.

Verschillende perspectieven – verschillende definities

Onderzoek naar het fenomeen brievenbusconstructies vanuit meerdere wetenschappelijke disciplines heeft geresulteerd in een scala aan definities, afhankelijk van het gehanteerde gezichtspunt. De OESO geeft een standaarddefinitie in de Model Tax Convention 2014; een brievenbusfirma is een onderneming die slechts aan de minimale registratie- en organisatievereisten in een bepaald land voldoet, terwijl de feitelijke commerciële activiteiten plaatsvinden in een ander land.[1] De Europese Commissie stelde dat ‘brievenbusdochters’ kunstmatige entiteiten zijn die in een land worden gevestigd uitsluitend en alleen om gebruik te maken van een aangenaam belastingklimaat en op die manier de kosten te drukken.[2]

In discussies over de ongebreidelde mobiliteit van dienstverleners in de EU verwezen critici, vijftien jaar geleden, naar het ontstaan van fictieve ondernemingen die goedkope diensten aanbieden en vanwege de vrije vestiging op basis van een registratie in een lidstaat vervolgens overal kunnen opereren. Het gevolg zou zijn, zo werd gevreesd, dat een enorme druk zou ontstaan op landen met verantwoorde sociale, fiscale en milieueisen die het algemeen belang vooropstellen. Ook de Europese Commissie (in 2013) verwees naar mazen in de wet in een definitie die sprak van brievenbusfirma’s zijn ondernemingen die zijn opgezet met de bedoeling te profiteren van mazen in de wetgeving, terwijl deze firma’s geen daadwerkelijke diensten leveren’.[3]

In een recente studie, in opdracht van het Europees Vakverbond, spitst de definitie zich toe op meerdere aspecten: een brievenbusbedrijf wordt gedefinieerd als een onderneming die wordt gevestigd in een lidstaat terwijl de activiteiten plaatsvinden in andere lidstaten, met als doel het ontduiken of omgaan van de toepasselijke wettelijke verplichtingen (lagere belasting, lonen, arbeidsvoorwaarden en sociale zekerheidspremies).[4]

Mobiliteit en vrije vestiging

De vestiging van een onderneming of een dochteronderneming wordt in de EU gegarandeerd via de vrije vestiging, zoals verwoord in artikel 49 van het EU-verdrag (TFEU). Naast dat recht op vrije vestiging, kunnen ondernemingen het recht claimen op het vrij verlenen van diensten, op basis van respectievelijk artikel 54 en 62 TFEU. Vennootschappen worden opgericht op basis van nationale wetgeving en de oprichtingsverplichtingen verschillen aanmerkelijk van land tot land. Sommige lidstaten volgen het principe van de reële zetel; dit betekent dat de het vennootschapsrecht dat voor de betreffende onderneming geldt wordt bepaald door de locatie van de centrale vestiging en van de feitelijke activiteiten. Andere lidstaten volgen de ‘incorporatie-theorie’, die ondernemingen de vrije keuze geeft bij het toe te passen vennootschapsrecht. In dat geval, kunnen ondernemingen hun reële zetel in een andere lidstaat hebben dan de lidstaat waar de registratie heeft plaatsgevonden, met als gevolg dat de onderneming in die laatste lidstaat dus gemakkelijk een brievenbusfirma kan zijn. Bijgevolg kunnen ondernemingen belangrijke delen van hun wettelijke, vennootschappelijke status installeren in lidstaten zonder enige daadwerkelijke activiteit. Op basis van de vrije vestiging en de vrije dienstverlening kunnen deze nationale entiteiten vervolgens vrij rondgaan in de EU en toegang tot de markt verkrijgen.

Het Europees Parlement stelde in september 2016 voor het verschijnsel te bestrijden met de opstelling van een Europese lijst van ondernemingen, die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige verbreken van de Europese en nationale arbeidswetgeving. Echter, het nationale recht bepaalt hoe ondernemingen moeten worden geregistreerd en welke betekenis die registratie heeft en de Europese ministerraad heeft tot op heden geweigerd mee te werken aan een centraal ondernemingsregister.

De notie van de rechtmatige onderneming

In het EU-recht bestaat geen eenduidige, integrale en horizontale definitie van een rechtmatige onderneming. Er zijn evenmin vergelijkbare definities dwars door alle lidstaten heen, noch een definitie in gelijkluidende termen binnen de verschillende beleidsterreinen op nationaal en Europees niveau. Op enkele beleidsterreinen kunnen wel noties worden gevonden.

Op fiscaal terrein heeft de Europese Commissie veranderingen aangebracht in de zogenaamde Parent-Subsidiary Richtlijn, dit is echter beperkt tot belastingoverdrachten. De EU-Verordeningen ten behoeve van de coördinatie van de sociale zekerheid (883/2004 en 987/2009) bevatten criteria voor de toetsing van de rechtmatigheid van een onderneming, in het bijzonder artikel 14.2 van Verordening 987/2009. De Verordening met de voorwaarden voor het beroep van wegvervoerondernemer (1071/2009) formuleert criteria voor de toegang tot de sector, met bepalingen die gebruikt kunnen worden om schijnconstructies tegen te gaan. Artikel 3 schrijft voor dat ondernemingen die als wegvervoerder werkzaam (willen) zijn een daadwerkelijke en stabiele vestiging in een lidstaat moeten hebben. Artikel 5 bevat een lijst met voorwaarden waaraan vestigingen moeten voldoen. Handhavingsrichtlijn 2014/67/EU voor de detachering van werknemers geeft aanwijzingen in artikel 4.2.

Jurisprudentie met betrekking tot schijnconstructies

De jurisprudentie van het Hof met betrekking tot nationale maatregelen betreffende brievenbusfirma’s, gevestigd in een ander lidstaat, stelt dat maatregelen die de vrije vestiging belemmeren of de vrije dienstverlening niet zonder meer in strijd zijn met de EU-wetgeving; ze moeten wel worden gerechtvaardigd door wat het Hof noemt ‘dwingende redenen van algemeen belang’. Restricties moeten passend zijn om het doel te bereiken en niet boven het noodzakelijke uitgaan. In de praktijk van het Hof worden de dwingende redenen veelal beperkt tot het tegengaan van malafide belastingpraktijken. Volgens het Hof moet de bevinding dat het gaat om een volledig kunstmatige constructie gebaseerd zijn op objectieve feiten die controleerbaar zijn voor derden, in het bijzonder voor wat betreft de mate waarin de buitenlandse onderneming materieel bestaat in termen van kantoren, werknemers en apparatuur. Indien de beoordeling van deze feiten leidt tot de bevinding dat de onderneming een fictieve vestiging is die geen enkele rechtmatige economische activiteit uitvoert binnen het territorium van het gastland, dient de opgerichte onderneming te worden beschouwd als een entiteit met het karakter van een schijnconstructie. Maar bovenal heeft het Hof steeds weer geoordeeld dat een gastland de erkenning van de legale status van een onderneming die onder de wetgeving van een andere lidstaat is geïncorporeerd niet mag weigeren, zelfs als die onderneming geen enkele economische activiteit in dat gastland ontplooit. Hiermee wordt het wel heel gemakkelijk via allerlei schijnconstructies brievenbusfirma’s op te richten met het doel nationale regelingen en verplichtingen te omzeilen.[5]

De invloed van schijnconstructies

De invloed van schijnconstructies op de naleving en het respecteren van geldende arbeidsvoorwaarden en sociale zekerheidsverplichtingen komt vooral tot uiting in serieuze fricties met de handhaving van arbeidswetgeving, sociale zekerheid en belastingwetgeving.

• In de sfeer van de belastingwetgeving is sprake van een gebrek aan harmonisatie van de vennootschaps-, vermogens- en inkomstenbelasting. De EU heeft op dit terrein slechts beperkte bevoegdheden en elke lidstaat kan in principe beslissen welke onderneming belastingplichtig is (of niet). Het EU-verdrag schept mogelijkheden lidstaten te verbieden bepaalde obstakels te creëren of te handhaven op het terrein van de handel en het vrij verkeer binnen de interne markt.
• Op het terrein van de sociale zekerheid heeft de EU eveneens beperkte bevoegdheden; de vorm en de inhoud van de socialezekerheidsstelsels behoort tot de bevoegdheid van de lidstaten. Die coördinatie heeft in de afgelopen decennia geleid tot een bulk aan jurisprudentie, vooral gerelateerd aan het vrij verkeer van werknemers en de grensoverschrijdende arbeidsbemiddeling.
• Bij de start van de interne markt bestond onduidelijkheid over de van toepassing zijnde lonen en arbeidsvoorwaarden van werknemers die werden gedetacheerd in een ander land in het kader van de grensoverschrijdende dienstverlening. Zodra de relatie werd gelegd tussen de arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers die tijdelijk in een ander land werkten en het vrij verkeer van diensten ontstonden problemen. Op dat moment ging de interne markt regelgeving direct interfereren met het nationale sociale beleid en kwam het werklandbeginsel onder druk te staan.[6]

Het vrij verkeer van diensten door buitenlandse dienstverleners heeft geleid tot ontheffing van de sociale zekerheid van het werkland, tot dubieuze praktijken in de sfeer van de inkomens- en vennootschapsbelasting en het afzwakken van het respect voor geldende lonen en arbeidsvoorwaardelijke regelingen. Zo werd, bijvoorbeeld, de detachering van werknemers onderdeel van een patroon van ingewikkelde, semilegale of zelfs onwettige arbeidsrelaties, met gebruikmaking van buitenlandse legale entiteiten die geen of nauwelijks activiteiten ontplooiden in het land van vestiging. Verkokering van beleid en gebrekkige samenwerking tussen de beleidsterreinen leiden tot de toepassing van verschillende noties inzake wetmatigheid, legitimiteit en het rechtmatig karakter van de activiteiten en constructies. De versnippering van de controle- en nalevingsbevoegdheid bemoeilijken het toezicht op en de bestrijding van malafide praktijken. Daarenboven verhinderen de juridische complexiteit en de aanwezige mazen in de wet een effectieve toepassing van de regelgeving, ten faveure van dubieuze partijen. Waar preventie en het bestrijden van brievenbusconstructies vragen om een consistent nalevingsinstrumentarium, dienen onnodige fricties tussen de verschillende rechtsgebieden te worden vermeden. De gesignaleerde lacunes in de wetgeving maken de weg vrij voor bedrijven en bemiddelaars die gemakkelijk en tegen weinig kosten kunnen worden opgericht als een legale entiteit in een vreemd land, snel over de grens kunnen verdwijnen, bankroet kunnen gaan en opnieuw opgezet weer van voren af aan kunnen beginnen. Het is absolute noodzaak het wettelijke kader te versterken en de lacunes en onvolkomenheden in de wetgeving weg te werken op een samenhangende en integrale wijze. Dit vereist een grondige analyse dwars door de regelgeving van de interne markt, niet alleen in het belang van de betrokken werknemers, maar ook van bonafide ondernemingen en consumenten.

[1] Zie hiervoor: http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm 

[2] European Commission, MEMO, Questions and Answers on the Parent Subsidiary Directive, 2013, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-1040_en.htm?locale=en 

[3] http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/documents/1_en_act_part1_v4.pdf 

[4] https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2016/10/ETUC-report-annex-1.pdf

[5] K. Lenaerts, Self-employed and Europe: Small businesses and the freedom to provide services, 2011, European Journal of Law.

[6] Economic freedoms and labour standards in the European Union, J. Cremers, 2016, Transfer 1-14